– Yhden rahoitusvälineen uusi käyttötapa ilmastonmuutoksen torjumisessa

1. Johdanto

Emilie Yliheljo[1]

Yritysten ja kuluttajien tietoisuus ilmastokriisistä kasvaa ja sen seurauksena myös vapaaehtoiset päästökompensaatiomarkkinat ovat kehittyneet voimakkaasti viime vuosina. Monet yritykset ovat asettaneet itselleen vapaaehtoisia päästövähennys- tai hiilineutraaliustavoitteita ja kuluttajille markkinoidaan enenemässä määrin päästökompensoituja hyödykkeitä. Vuonna 2019 vapaaehtoisten päästövähennysmarkkinoiden arvo oli globaalisti jo 5,5 miljardia dollaria ja transaktioita toteutettiin yli 1,3 miljardilla tonnilla hiilidioksidia.[2] Päästökompensaation tarjonnan kasvaessa ja kompensaatioliiketoimintamallien kehittyessä on ilmennyt, että palveluun, jossa luonnolliset tai oikeudelliset henkilöt maksavat palveluntarjoajalle oman hiilijalanjälkensä hyvittämisestä liittyy vaikeita kysymyksiä ja sääntelytarpeita. Tällä hetkellä vapaaehtoista päästökompensaatiota ei säännellä erityislainsäädännöllä. Julkisuudessa on käyty keskustelua niin kompensaatiopalveluiden todellisista ympäristövaikutuksista ja laadusta kuin kompensaation liittyvästä viherpesusta ja kuluttajansuojasta.[3] Vuoden 2019 lopussa huomioi kiinnittyi vapaaehtoisen päästökompensaation suhteeseen rahankeräyslakiin, kun Poliisihallitus teki tutkintapyynnön suomalaisesta kompensaatiopalveluntarjoajasta.[4] Poliisihallitus katsoi, että päästöjen hyvityspalvelu olisi vastikkeetonta toimintaa, joka on luvanvaraista rahankeräyslain alla. Rahankeräyslain tulkintaan liittyvään oikeudelliseen epäselvyyteen reagoitiin nopeasti ja keväällä 2020 sisäministeriö käynnisti hankkeen rahankeräyslain uudistamiseksi päästöjen vapaaehtoisen kompensaation rajaamiseksi lain soveltamisalasta. Valtioneuvoston on tarkoitus antaa hallituksen esitys rahankeräyslain muuttamisesta eduskunnalle syksyllä 2021.[5]

Päästökompensaatiota tarjotaan kuluttajille ja yrityksille eri liiketoimintamalleilla. Perinteisesti kompensaatiopalvelut ovat perustuneet päästövähennyshankkeisiin, mutta palveluiden kirjo on laajenemassa. Yksi tähän asti suhteellisen marginaalinen liiketoimintamalli, jonka suosio kuitenkin on kasvamassa, perustuu EU:n päästökauppajärjestelmän puitteissa liikkeelle laskettuihin päästöoikeuksiin.[6] Tällöin kompensaatiopalvelut kohtaavat toisen rinnakkaisen kehityksen; päästöoikeuksien lisääntyneen ja hajautuneen sääntelyn. Vuonna 2018 voimaan astuneen rahoitusvälineiden markkinoista annetun direktiiviin 2014/65/EU (MiFID II -direktiivi) myötä päästöoikeudet luokitellaan EU-laajuisesti rahoitusvälineiksi.[7] Vapaaehtoisilla kompensaatiomarkkinoilla toimii toisin sanoen palveluntarjoajia, jotka tarjoavat rahoitusvälineisiin perustuvia kompensaatiopalveluita sekä yrityksille että yksityishenkilöille.

Tässä kirjoituksessa tarkastellaan kompensaatiopalvelun suhdetta sijoituspalvelulakiin 747/2012 (SiPaL), silloin kun kompensaatiopalveluita tarjotaan rahoitusvälineiksi luokitelluilla yksiköillä. Keskiössä on kysymys siitä, kattaako päästöjen hyvityspalvelu sellaisia liiketoimia, jotka ovat tulkittavissa rahoitusvälineisiin kohdistuviksi sijoituspalveluiksi tai -toiminnaksi ja täten luvanvaraisiksi SiPaL:n nojalla. Käyn ensin lyhyesti läpi päästökauppamarkkinoiden sääntelyä koskevan kehityksen, vapaaehtoisen päästökompensaation perusperiaatteita sekä liiketoimintamalleja. Sen jälkeen tarkastelen nykyisen lainsäädännön valossa, erityisesti MiFID II -direktiiviä ja SiPaL:ia tulkitsemalla, liittyykö päästöoikeuksilla toteutettuun kompensaatioon sijoituspalveluiksi tai -toiminnaksi luokiteltavia liiketoimia.

2. Päästökauppamarkkinoista ja vapaaehtoisesta kompensaatiosta

2.1 Säännellyistä päästökauppamarkkinoista kohti laajempia hiilimarkkinoita ja eri intressien yhteensovittamista

Ilmastokriisin torjunnassa ympäristötaloustieteeseen nojautuvat markkinamekanismit ja taloudelliset ohjauskeinot ovat nousseet keskiöön. Yksi EU:n ilmastopolitiikan ”kulmakivistä” ja ”avainvälineistä taistelua ilmastonmuutosta vastaan” [8] on vuonna 2005 päästökauppadirektiivillä 2003/87/EY (päästökauppadirektiivi) perustettu EU:n päästökauppajärjestelmä.[9]  Päästökaupan avulla jäsenmaat ja EU pyrkivät vähentämään kasvihuonekaasuja järjestelmään kuuluvilta sektoreilta kustannustehokkaasti ja taloudellisesti.[10] Ilmastomuutoksen torjumisen kannalta järjestelmälle asetettu päästökatto on keskeisin mekanismi, mutta sen taloudellinen logiikka perustuu siihen, että välttämättömät päästövähennykset tapahtuvat myös mahdollisimman alhaisin kustannuksin. Jokaista hiilidioksiditonnia vastaan luodaan päästöoikeus, joka lasketaan liikkeelle päästökauppamarkkinoille.[11] Järjestelmän piiriin kuuluvilla toiminnanharjoittajilla on velvollisuus hakea päästölupaa, tarkkailla ja raportoida vuositasolla päästöjään viranomaisille sekä palauttaa päästöjä vastaava määrä päästöoikeuksia (päästökauppalaki (311/2011) 7 §, laki lentoliikenteen päästökaupasta (34/2010) 4 §). Sallimalla myönnettyjen päästöoikeuksien myynti, kannustetaan kaikkia järjestelmään piiriin kuuluvia siihen, että niiden kasvihuonekaasupäästöt alittavat niille alun perin myönnetyt päästöoikeudet, jotta ylijäämä voidaan siirtää myönnetyt päästöoikeudet ylittävän päästömäärän tuottaneelle osallistujalle. Samalla luodaan taloudellinen kannustin toimijoille vähentää päästöjään ja ohjataan päästövähennykset toteutuman sinne, missä ne on kustannustehokkainta toteuttaa.[12] Päästöoikeuksien kaupalla ja markkinoiden toimivuudella on täten keskeinen merkitys koko päästökauppajärjestelmän toimivuuden kannalta.

Päästökauppajärjestelmä ja sen perusteella syntyneet päästökauppamarkkinat ovat säännellyt markkinat siinä merkityksessä, että ne on luotu erityislainsäädännöllä päästövähennysvelvoitteiden täyttämiseksi. Päästökauppajärjestelmän 16-vuotisen historian aikana on ilmennyt, että päästöoikeudet ovat väärinkäytöksille alttiita tuotteita.[13] Vastauksena päästökauppamarkkinoilla ilmenneisiin väärinkäytöksiin rahoitusmarkkinasääntely laajennettiin MiFID II -direktiivin myötä koskemaan kaupankäyntiä päästöoikeuksilla ja muilla päästökauppajärjestelmän kelpaavilla yksiköillä päästöoikeusjohdannaisten lisäksi.[14] SiPaL muutettiin vuonna 2017 MiFID II -direktiivin täytäntöönpanemiseksi ja tällöin päästöoikeudet ja päästökauppajärjestelmässä velvoitekäyttöön kelpaavat yksiköt lisättiin lain 1 luvun 14 §:n luetteloon lain mukaisista rahoitusvälineistä. Pyrkimyksenä on taata väärinkäytöksille alttiiden päästökauppamarkkinoiden eheys.

Välittäjillä on päästökaupan alusta ollut merkittävä rooli päästökauppamarkkinoiden toimivuuden näkökulmasta ja täten koko ohjauskeinon ilmastotavoitteiden saavuttamisessa kustannustehokkaasti.[15]  Vuodesta 2018 päästöoikeuden hinnannousun myötä myös sijoittajat ja spekulatiivisessa tarkoituksessa kauppaa käyvät toimijat, kuten riskirahastot, ovat enenevässä määrin löytäneet tiensä päästökauppamarkkinoille. Huoli siitä, että päästökaupan ulkopuoliset toimijat vaikuttavat järjestelmän toimivuuteen ja päästöoikeuksien hintakehitykseen, on  viime vuosina kasvanut entisestään EU:ssa.[16] Samalla päästöoikeuksien sisällyttäminen rahoitusmarkkinasääntelyyn on tuonut mukanaan myös uuden haasteen päästökauppajärjestelmän piirissä olevan teollisuuden sääntelyn ja rahoitusmarkkinasääntelyn välisen tasapainottelun muodossa.[17] Teollisuuden velvoitekäytön sekä sijoituspalveluiden ja -toiminnan lisäksi päästökauppamarkkinoille on kehittynyt myös vapaaehtoisen ympäristövastuun toteuttamiseen tähtäävää liiketoimintaa; vapaaehtoisen päästökompensaation tarjonta liiketoimintana. Säänneltyjen päästökauppamarkkinoiden rinnalle onkin kehittynyt myös vapaaehtoisuuteen perustuvat kompensaatiomarkkinat ja vaihtoehtoinen käyttötapa myös alun perin velvoitekäyttöön kelpaaville päästöoikeuksille ja päästövähennysyksiköille.[18]

2.2. Vapaaehtoinen päästökompensaatio ja sen eri liiketoimintamuodot

Päästökompensaatiota ei ole lainsäädännössä määritelty, mutta ympäristöoikeudessa ja ympäristötieteissä kompensaatiolla eli hyvittämisellä tai korvaavalla toimella tarkoitetaan luonnonarvoille aiheutettujen haittojen korvaamista vastaavalla hyödyillä muualla kuin missä alkuperäinen haitta on aiheutettu.[19] Kasvihuonekaasujen tai -päästöjen kompensaatiolla tarkoitetaan tällöin toisaalla tapahtuvaa kasvihuonekaasujen vähentämistä tai hiilensidontaa.[20] Päästöjen aiheuttaja maksaa toisin sanoen päästövähennysten toteuttamisesta muualla kuin omassa toiminnassaan.[21] Päästönsä kompensoiva taho tuottaa harvoin kompensointiin tarvittavat päästövähennykset itse, kompensaatio ostetaan usein ulkopuoliselta päästövähennyksen tuottajalta, välittäjältä tai kompensaatiopalvelun tarjoajalta. Liiketoiminnallisesti päästökompensaatiota voidaan tuottaa eri tavoilla, esimerkiksi päästövähennysyksiköiden ostamisella, päästöoikeuksien ostamisella pois EU:n päästökaupasta, metsitysprojekteilla ja taimien istuttamisella tai kompensoinnin toteuttamisella maksutapahtuman yhteydessä.[22] Kompensaatiota ostavat niin julkiset tahot kuten kunnat ja valtio kuin yksityiset yritykset ja kuluttajat.

Perinteisesti päästökompensaatiota on toteutettu päästövähennysyksiköillä, joiden taustalla on hanke, joka on tuottanut myytävien yksiköiden määrän verran päästövähenemiä tai kasvattanut hiilinieluja. Hankkeet noudattavat erilaisia standardeja, ohjelmia tai muita sääntöjä ja yleensä yksiköt kirjataan standardin mukaiseen rekisteriin, jossa niillä voidaan käydä kauppaa, kunnes ne käytetään kompensaatioon mitätöimällä tai poistamalla ne rekisteristä. Iso osa standardeista on yksityisiä standardeja, mutta myös kansainväliseen oikeuteen perustuvat Kioton pöytäkirjan alaiset mekanismit Clean Development Mechanism (CDM) ja Joint Implementation (JI) ovat tuottaneet päästöhyvitysyksiköitä, joita on velvoitekäytön lisäksi käytetty vapaaehtoiseen kompensaatioon.[23] Päästövähennysyksiköillä toteutettava kompensaatio on ylivoimaisesti suosituin liiketoimintamalli, mutta myös EU:n päästöoikeuksilla tarjottavien kompensaatiopalveluiden tarjonta on kasvanut.[24] Velvoitekäytön lisäksi päästöoikeuksia käytetään toisin sanoin myös välineinä yksityishenkilöille ja yrityksille omien päästöjen vapaaehtoiseksi kompensoimiseksi ja omien vapaaehtoisuuteen perustuvien päästövähenemä- tai hiilineutraaliustavoitteiden saavuttamiseksi.

2.3. Päästöoikeuksilla toteutetun kompensaation erityispiirteet ja siihen liittyvät kysymykset

EU:n päästökauppajärjestelmän toimivuuden kannalta kaupankäynnillä on, kuten kappaleessa 2.1 todetaan, keskeinen merkitys. Tästä huolimatta päästökauppadirektiivissä ei säännellä kaupankäyntiä.. Päästöoikeudet ovat päästökauppalainsäädännöllä luotuja aineettomia synteettisiä tuotteita.[25] Päästöoikeudet luodaan ja hallinnoidaan koko EU:n laajuisessa Unionin rekisterissä (päästökaupparekisteri), jota säännellään komission rekisteriasetuksella (EU) 2019/1122 (rekisteriasetus).[26] Kaupankäynti päästöoikeuksilla on sallittua kaikille, vaikka velvoite palauttaa päästöjä vastaava määrä päästöoikeuksia on rajattu vain päästökaupan soveltamisalaan kuuluville toimijoille.[27]  Päästökauppadirektiivi ja päästökauppalaki eivät sisällä varsinaisia säännöksiä vapaaehtoisesta kompensaatiosta, mutta juuri päästökauppajärjestelmän avoimuus eri toimijoille mahdollistaa päästöoikeuksien käytön myös vapaaehtoiseen kompensaatioon.

Päästöoikeuksilla toteutetun kompensaation taustalla on ajatus siitä, että yksityiset toimijat voivat supistaa päästöoikeuksien tarjontaa ostamalla päästöoikeuksia markkinoilta. Tällöin päästökatto kiristyy tosiasiallisesti alle sen, mitä päästökauppadirektiivissä on säädetty, ja luodaan kannustin lisävähennyksiin päästökauppajärjestelmään kuuluville toimijoille.[28] Toimintaperiaate on yksinkertaistus, sillä päästöoikeuksien tarjonta on monimutkainen yhtälö, johon vaikuttaa esimerkiksi vuonna 2018 toimintansa aloittanut päästöoikeuksien markkinavakausvaranto,[29] poliittinen kunnianhimo päästökaton asettamisessa, sekä mahdolliset linkitykset muiden päästökauppajärjestelmien välillä.[30] Tätä kirjoitusta varten tarkastelin muutamaa EU:n päästöoikeuksiin erikoistuneen kompensaatiopalveluntarjoajan kotisivuillaan esittämää palvelukuvausta.[31]  Kaikille palveluille yhteistä on, että palveluntarjoaja ostaa itse tai välittäjän kautta päästöoikeuksia markkinoilta, eli toteuttaa omaan lukuun liiketoimia päästöoikeuksilla. Jotkut palveluntarjoajat mitätöivät päästöoikeudet välittömästi saannon yhteydessä tai sen jälkeen, mutta suurin osa tarkastelluista palveluntarjoajista on siirtynyt palvelumalliin, jossa päästöoikeuksia ostetaan pois markkinoilta ja makuutetaan palveluntarjoajan tilillä päästökaupparekisterissä. Tällä ns. osta ja pidä-strategialla (buy-and-hold) parannetaan kompensaation ympäristötehokkuutta markkinavakausvarannon toimintaperiaatteista johtuen.[32] Kun maksimaalinen ympäristötehokkuus on saavutettu, palveluntarjoaja mitätöi päästöoikeudet. Kaikissa palveluissa palvelun ympäristövaikutus syntyy sen myötä, että palveluntarjoajan hankkimat päästöoikeudet poistuvat markkinoilta pysyvästi.[33]

Kompensaatiopalveluiden lisääntyneen tarjonnan myötä myös niihin liittyvä sääntelytarve on, kuten johdannossa todetaan, käynyt ilmeiseksi. Yksi keskeinen haaste on informaatioepäsymmetria. Keskivertokuluttajan voi olla vaikea ymmärtää kompensaatioon liittyviä ilmaisuja.[34]  Päästöoikeuksilla toteutettavien kompensaatiopalveluiden ympäristövaikutusten arviointi on markkinavakausvarannon ja kansallisten ilmastopolitiikkatoimien myötä monimutkaistunut entisestään ja edellyttää syvää ymmärrystä päästökauppajärjestelmän toimintaperiaatteista. Päästöoikeuksilla toteutettuun osta ja pidä-kompensaatioon liittyy lisäksi erityisiä oikeudellisia riskejä. Päästöoikeuden kirjaaminen palveluntarjoajan päästökauppatilille on rekisteriasetuksen 36 artiklan nojalla todiste omistusoikeudesta tai muusta oikeudesta, joka kansallisen lainsäädännön perusteella voidaan kirjata tilille. Arvo-osuustileistä poiketen tilille päästökaupparekisterissä ei pääsääntöisesti tilinhaltijan lisäksi voi kirjata tietoja mahdollisista muista oikeudenhaltijoista tai tiliin tai päästöoikeuksiin kohdistuvista oikeuksista ja rajoituksista. Päästöoikeudet, joita makuutetaan palveluntarjoajan tilillä, ovat toisin sanoin lähtökohtaisesti palveluntarjoajan omaisuutta ja mahdollisessa konkurssitilanteessa tulkittavissa konkurssipesään kuuluvaksi omaisuudeksi konkurssilain (2004/120) 5 luvun 1 §:n mukaisesti.[35] Palveluntarjoajan vakavaraisuus muodostuu tällöin merkittäväksi riskiksi asiakkaan näkökulmasta, sillä palvelun väitetyt ympäristövaikutukset toteutuvat vain, jos päästöoikeudet makuutetaan tilillä päästökaupparekisterissä ja mitätöidään, kun haluttu vaikutus päästöoikeuksien tarjontaan markkinoilla on saavutettu. [36] 

SiPaL:n uudistuksen jälkeen liiketoiminta, jossa tarjotaan rahoitusvälineisiin, kuten päästöoikeuksiin tai niiden johdannaisiin liittyviä sijoituspalveluita tai harjoitetaan niihin liittyvää sijoitustoiminta, on lähtökohtaisesti lain soveltamisalassa (SipaL 1:1) ja täten luvanvaraista toimintaa. Herää kysymys, ovatko päästöoikeuksilla toteutettuun kompensaatioon liittyvät toimet (päästöoikeuksien ostaminen, makuuttaminen tilillä ja lopulta mitätöinti asiakkaan hyväksi) sijoituspalveluiden tarjoamista tai sijoitustoiminnan harjoittamista SiPaL:n tarkoituksessa?  Torjuvatko sijoituspalveluyrityksiä koskevat säännökset myös päästökompensaatioon liittyviä riskejä, silloin kun kompensaatio toteutetaan rahoitusvälineillä luokitelluilla yksiköillä? Päästökompensaatioon, etenkin palvelumalliin, jossa käytetään päästöoikeuksia, liittyy osittain samoja ongelmia, joita rahoitusmarkkinoilla on pyritty torjumaan sijoituspalveluyritysten sääntelyllä. Näihin lukeutuvat sijoituspalveluyritysten ja asiakkaiden tietojen epäsymmetrisyydestä seuraavat riskit sekä sijoituspalveluiden vakaavaraisuteen liittyvät riskit rahoitusmarkkinoiden vakaudelle ja asiakkaiden varoille. Sääntelyllä on sekä sijoittajia että rahoitusmarkkinoiden vakautta suojaava pyrkimys.[37] Mikäli SiPaL soveltuu päästökompensaatioon päästöoikeuksilla, lain vaatimukset koskien mm. sijoituspalveluyritysten taloudellista vakautta ja sen valvontaa sekä tiedonantovelvollisuutta asiakkaille koskisivat myös kompensaatiopalvelun tarjoajaa.

3.Vapaaehtoisen kompensaation suhde sijoituspalvelulakiin

3.1. Sijoituspalvelulain soveltamisala – toiminnallinen lähestymistapa

Kuten edellisessä kappaleessa todetaan, SiPaL kattaa lähtökohtaisesti liiketoiminnan, jossa tarjotaan rahoitusvälineisiin, kuten päästöoikeuksiin tai niiden johdannaisiin liittyviä sijoituspalveluita tai harjoitetaan niihin liittyvää sijoitustoiminta. Lain 1 luvun 14 §:n sekä 15 §:n soveltamisalan arvioinnin näkökulmasta keskeiset rahoitusvälineen sekä sijoituspalvelun tai -toiminnan määritelmät muutettiin vuonna 2017 MiFID II -direktiivin täytäntöönpanemiseksi.[38] MiFID II -direktiivin soveltamisala on ulotettu kattamaan kaikki yritykset, joiden tavanomaisena ammatti- tai liiketoimintana on ammattimainen sijoituspalvelujen tarjoaminen ja/tai sijoitustoiminnan harjoittaminen, ja soveltamisalan ulkopuolelle on ollut tarkoitus jättää henkilöt, jotka harjoittavat muuta ammattitoimintaa.[39] MiFID II -direktiivin soveltamisala määräytyy toiminnallisuuden perusteella eikä esimerkiksi palveluntarjoajan yritysmuodon tai sen mukaan, onko palveluntarjoaja varainhoitaja, luottolaitos tai erikoistunut sijoitusyhtiö.[40]  Toiminnallinen lähestymistapa myös minimoi sääntelyn aukot.[41] MiFID II -direktiivin 4 artiklan 1 kohdan 2 alakohdassa määritellyn sijoituspalvelun ja -toiminnan käsite rakentuu kahteen osaan, ensinnäkin siten, että kyseessä on direktiivin I-liitteen A osassa lueteltu toiminto tai palvelu ja toiseksi, että toiminto kohdistuu I-liitteen C osassa lueteltuun rahoitusvälineeseen. Direktiivissä omaksuttu toiminnallinen lähestymistapa heijastuu myös SipaL:n 1 luvun 1 §:n soveltamisalasäännöksessä.

Sijoituspalvelulla ja -toiminnalla tarkoitetaan mm. rahoitusvälineitä koskevien toimeksiantojen välittämistä, rahoitusvälineitä koskevien toimeksiantojen toteuttamista asiakkaan lukuun (toimeksiantojen toteuttaminen), omaa pääomaa vastaan tapahtuvaa kaupankäyntiä, jonka tuloksena on yhtä tai useampaa rahoitusvälinettä koskevien liiketoimien toteuttaminen (kaupankäynti omaan lukuun), rahoitusvälineiden hoitamista asiakkaan kanssa tehdyn sopimuksen nojalla siten, että päätösvalta sijoittamisesta on annettu kokonaan tai osittain toimeksiannon saajalle (omaisuudenhoito) tai yksilöllisen suosituksen antamista asiakkaalle tiettyä rahoitusvälinettä koskevaksi liiketoimeksi (sijoitusneuvonta) (SiPaL 1:15). Toimeksiantojen toteuttaminen asiakkaan lukuun on määritelty toimimiseksi sopimusten tekemiseksi yhden tai useamman rahoitusvälineen ostosta tai myynnistä asiakkaan lukuun (SiPaL 1:26.1:n 11 kohta). Kaupankäynnillä omaan lukuun tarkoitetaan omaa pääomaa vastaan tapahtuvaa kaupankäyntiä, jonka tuloksena on yhtä tai useampaa rahoitusvälinettä koskevien liiketoimien toteuttaminen (SiPaL 1:15).[42]  Kaupankäynti omaan lukuun on sijoitustoiminnan harjoittamista. [43]

SiPaL:n soveltuvuuden näkökulmasta keskeistä on ensinnäkin, että liiketoiminta kohdistuu rahoitusvälineiksi luokiteltuihin tuotteisiin. Päästökompensaation eri liiketoimintamallit eroavat tältä osin keskenään sen suhteen käytetäänkö palvelun tuottamiseen rahoitusvälineitä. SiPaL:n 10 luvun 14 §:n 1 momentin 10 kohdan nojalla rahoitusvälineiksi luokitellaan vain päästökauppadirektiivin alla tunnistetut päästöoikeudet ja velvoitekäyttöön kelpaavat yksiköt sekä muiden päästökauppajärjestelmien yksiköt, jotka tunnistetaan päästökauppajärjestelmässä. Esimerkiksi yksityisten standardien puitteissa tuotetut päästövähennysyksiköt tai päästövähennykset eivät ole rahoitusvälineitä SiPAL:n merkityksessä ja täten selkeästi sijoituspalvelulain soveltamisalan ulkopuolella.

Tasapainottelu teollisuuden ja rahoitusmarkkinasääntelyn välillä näkyy MiFID II -direktiivissä ja SiPaL:ssa nimenomaisina poikkeuksina mm. päästökaupan toiminnanharjoittajille (yksityiskohtaisempi keskustelu poikkeuksista kappaleessa 3.3). Laissa, direktiivissä tai näiden valmisteluasiakirjoissa ei mainita päästökompensaatiota.[44] Tämä tarkoittaa, että päästöoikeuksilla toteutetun kompensaation suhde sijoituspalvelulakiin on ratkaistava tarkastelemalla, sisältyykö kompensaatioon toimia, jotka ovat SiPaL:n 1 luvun 15 §:n mukaisesti sijoituspalveluita tai sijoitustoimintaa. EUTI:n vakiintuneen tulkintaperiaatteen perusteella EU-oikeudellisen säännöksen tai määräyksen tulkinnassa on huomioitava paitsi sen sanamuoto, myös säännöstön asiayhteys ja säännöstöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa säännös tai määräys on. [45] MiFID II -direktiivin perustuvien sijoituspalvelun ja -toiminnan käsitteiden tulkintaa ohjaa täten paitsi sanamuoto, myös systemaattinen ja teleologinen tulkinta. Seuraavassa kappaleessa tarkastellaan kompensaatioon sisältyviä toimia (päästöoikeuksien ostaminen, hallinnointi ja mitätöinti asiakkaan päästöjen hyvittämiseksi) suhteessa MIFID II-direktiivin mukaiseen toimeksiantojen toteuttamiseen ja kaupankäyntiin omaan lukuun.

3.2. Kompensaatiopalvelun suhde sijoituspalvelun määritelmään

Päästöoikeuksilla toteutetussa kompensaatiossa palveluntarjoaja hankkii asiakkaan kompensoitavia päästöjä vastaavan määrän päästöoikeuksia markkinoilta. Sijoituspalvelun käsite kattaa toimeksiantojen toteuttamisen asiakkaan lukuun, millä tarkoitetaan toimimista sopimusten tekemiseksi yhden tai useamman rahoitusvälineen ostosta tai myynnistä asiakkaan lukuun. Asiassa C 312/14 Banif Plus Bank Zrt. v. Marton Lantos ja Martonne Lantos EUTI arvioi MiFID II -direktiiviä edeltävän MiFID-direktiivin[46] mukaista sijoituspalvelun ja -toiminnan käsitettä suhteessa luottolaitoksen valuuttamääräisen lainasopimuksen perusteella toteuttamiin valuuttaliiketoimiin.[47] Sen lisäksi, että asiassa ei tuomioistuimen mukaan ollut kyse rahoitusvälineisiin liittyvistä liiketoimista, EUTI kiinnitti huomiota myös asiakkaan tarkoitukseen tämän solmiessa liiketoimia. Valuutanvaihtoon liittyvien liiketoimien tehtävänä katsottiin olevan luottosopimuksen olennaisten velvollisuuksien palveleminen,[48] ja asiakkaan tarkoituksena katsottiin olleen yksinomaan varojen saanto kulutushyödykkeen tai palvelun suoritusta varten. Liiketoimilla ei pyritty investoinnin toteutumiseen, esimerkiksi valuuttariskin hallinnan tai valuutan vaihtokurssilla keinottelun muodossa, eivätkä ne EUTI:n mukaan kuuluneet MiFID-direktiivin 1 liitteen A-osassa lueteltujen sijoituspalveluiden- ja toiminnan soveltamisalaan.[49]

Laininen on tutkinut päästövähennysyksiköihin perustuvia kompensaatiosopimuksia palveluntarjoajan ja asiakkaan välillä. Hänen mukaansa sopimukset viittaavat usein sanamuotonsa perusteella yksiköiden kauppaan ja kauppaa seuraavaan yksiköiden mitätöintiin. [50]  On epävarmaa, voivatko päästövähennykset ylipäänsä olla kaupan kohteena oikeudellisessa mielessä ja Laininen esittääkin, että sopimuksia ei tulisi tulkita sanamuodon perusteella.[51] Sen sijaan kompensaatio voidaan nähdä palvelusuoritteena, jonka keskeinen sisältö on, että palveluntarjoaja antaa päästönsä kompensoivalle taholle, kompensoivan tahon maksamaa vastiketta vastaan, ulkoisesti havaittavan tunnustuksen siitä, että kompensoiva taho saa lukea sopimuksessa tarkemmin yksilöidyn määrän ja mahdollisen laadun (yksilöity hanke, jossa hiilensidonta tai hiilidioksidipäästöjen vähennys on tapahtunut) mukaisen hiilidioksidipäästöjen säästön omaksi hyväkseen.[52] Päästövähennykset eroavat päästöoikeuksista oikeudellisesti sikäli, että päästöoikeudet tunnistetaan lainsäädännössä ja ne voivat olla omistusoikeuden kohteena.[53] Tästä huolimatta näkisin, että asiakkaan näkökulmasta myös päästöoikeuksilla toteutetun kompensaation keskiössä on palvelusuorite, jonka sisältönä on, että palvelunostaja saa maksamaansa vastiketta vastaan ulkoisesti havaittavan tunnustuksen siitä, että saa lukea tarkemmin yksilöidyn määrän mukaisen hiilidioksidipäästöjen säästön omaksi hyväkseen. Päästöoikeudet ovat vain väline tämän hiilidioksidipäästöjen säästön saavuttamiseksi. Vastikkeeksi kompensaatiopalveluita tuottavat tarjoavat asiakkaalle esim. päästökaupparekisteriotteen tilisiirrosta (käytännössä päästöoikeuksien mitätöinnistä tai siirrosta palveluntarjoajan tilille), oikeuden käyttää kompensointipalvelun logoa markkinoinnissaan, maininnan palveluntarjoajan vaikuttavuusraporttiin tai lausunnon kompensoinnista, jota asiakas voi käyttää omiin tarkoituksiin. Palveluntarjoajan suoritteen keskeisin sisältö on, että palveluntarjoaja hankkii omiin nimiinsä päästöoikeuksia, joita palveluntarjoaja hallinnoi ja lopulta mitätöi.  

Kompensaatiopalveluilla ei palvelunkuvausten perusteella pyritä sellaisen sopimuksen solmimiseen, jossa myydään tai ostetaan päästöoikeuksia asiakkaan lukuun, sillä omistusoikeus päästöoikeuksiin ja oikeus niiden mahdolliseen arvonnousuun säilyy palveluntarjoajalla. Sen lisäksi että palvelu ei kata sopimuksia päästöoikeuksien ostamisesta asiakkaan lukuun, liiketoimia ei asiakkaan näkökulmasta nähdäkseni tulisi tulkita solmitun investointitarkoituksessa. Poiketen Banif Plus Bank -asiasta, palveluntarjoaja toteuttaa osana kompensaatiota liiketoimia rahoitusvälineillä. Omistusoikeus päästöoikeuksiin kuitenkin säilyy palveluiden kuvausten perusteella palveluntarjoajalla, joka sitoutuu mitätöimään tai hallinnoimaan päästöoikeuksia, kunnes palvelulla tuotettavat ympäristöhyödyt ovat toteutuneet. Palveluiden kuvausten perusteella ei myöskään vaikuta olevan tarkoitus, että palvelunostajalle syntyisi saamisoikeus tiettyyn määrään päästöoikeuksia, sen sijaan saamisoikeus kohdistuisi palvelusuoritteeseen johon palveluntarjoaja sitoutuu, toisin sanoin päästöoikeuksien mitätöintiin.  Kompensaatioliiketoimella ei myöskään asiakkaan näkökulmasta tavoitella taloudellista etua päästöoikeuksien arvonnousun muodossa tai suojautumista päästöoikeuksien hinnannousulta.[54] Asiakkaalle syntyy sen sijaan suorittamaansa vastiketta vastaan oikeus laskea omaksi hyväkseen se ympäristövaikutus eli hiilidioksidipäästöjen säästö, joka syntyy päästöoikeuksien poistamisesta päästökauppamarkkinoilta palveluntarjoajan toimesta. Täten on nähdäkseni perusteltua tulkita palveluntarjoajan ja asiakkaan välistä suhdetta niin, että siinä ei ole kyse asiakastoimeksiantojen toteuttamisesta sijoituspalvelulain 1 luvun 15 § 1 momentin 1 kohdan merkityksessä, eikä kompensaatiopalvelu näin olleen kattaisi sijoituspalveluiksi luokiteltavia toimia.

3.3. Sisältyykö kompensaatioon sijoitustoimintaa?

Kompensaatio edellyttää, että palveluntarjoaja hankkii markkinoilta asiakkaan päästöjen määrän verran päästöoikeuksia.  Koska kaupankäynti omaan lukuun on sijoituspalveluunlain 1 luvun 15 §:n 1 momentin nojalla lain soveltamisalassa, on lisäksi arvioitava kattaako kompensaatio sijoitustoimintaa. Banif Plus Bank-asiassa EUTI otti kantaa myös siihen, olivatko luottolaitoksen toteuttamat liiketoimet valuuttalainasopimuksen täytäntöönpanossa katsottava kaupankäynniksi omaan lukuun, erityisesti kysymykseen oliko liiketoimissa kyse kaupankäynnistä, jonka tuloksena olisi ollut yhtä tai useampaa rahoitusvälinettä koskevien kauppojen päättäminen.[55]  EUTI antoi arvioinnissaan merkitystä sille, että kyseessä olevat liiketoimet eivät kohdistuneet MIFID-direktiivin mukaisiin rahoitusvälineisiin.[56] Toisin kuin Banif Plus Bank -asiassa, palveluntarjoaja, joka ostaa päästöoikeuksia markkinoilta osana kompensaatioliiketoimiaan, päättää kauppoja rahoitusvälineillä. Tämä korostuu erityisesti silloin kuin palveluntarjoaja noudattaa ns. osta ja pidä-strategiaa, jolloin asiakkaan ostaman palvelusuoritteen keskiössä oleva ympäristövaikutus syntyy siitä, että päästöoikeuksien omistusoikeus ja hallinta siirtyy palveluntarjoajalle, joka hallinnoi tietyn määrän päästöoikeuksia ja lopulta mitätöi ne.[57]  Vaikka kompensaatiopalvelua ei katsottaisi sijoituspalveluksi palveluntarjoajan ja asiakkaan välisessä suhteessa, on palveluntarjoajan kaupankäyntiä päästöoikeuksien hankkimiseksi arvioitavat erikseen suhteessa sijoitustoiminnan käsitteeseen.

Kaupankäynti omaan lukuun on lähtökohtaisesti luvanvaraista (SiPaL 2:1). Sijoituspalvelulain 1 luvun 2 §:ssä säädetään kuitenkin tietyistä poikkeuksista lain soveltamisalasta. Osa muillakin rahoitusvälineillä omaan lukuun käytävään kauppaan soveltuvista poikkeuksista koskee myös kaupankäyntiä päästöoikeuksilla, esimerkiksi palvelun tarjoaminen samaan konserniin kuuluvalle yritykselle.[58] Toisin kuin kaupankäynti muilla rahoitusvälineillä, kaupankäynti päästöoikeuksilla, niiden johdannaisilla ja muilla hyödykejohdannaisilla kuuluu kuitenkin SiPaL:n soveltamisalaan myös silloin, kun ei tarjota muita sijoituspalveluita tai harjoiteta muuta sijoitustoimintaa (SipaL 1:2.1:n 3 kohta).[59] Kaupankäynti omaan lukuun päästöoikeuksilla on toisin sanoen SiPaL:n soveltamisalassa, vaikka siihen ei liittyisi sijoituspalveluita. Tarkoituksena on, että myös sellaiset finanssialan ulkopuoliset yritykset, joiden kaupankäynti rahoitusvälineillä on suhteettoman suurta verrattuna pääasialliseen liiketoimintaan tehtyjen sijoitusten arvoon, olisivat sijoituspalveluyrityksiä koskevan sääntelyn piirissä. Tällä pyritään ehkäisemään markkinoiden väärinkäyttöä, järjestelmäriskin toteutumista ja kilpailun vääristymistä sekä turvaamaan säännösten yhdenmukainen soveltaminen eri toimijoihin.[60] Rahoitusmarkkinasääntelyn ulottamisessa päästökauppamarkkinoille on kyse päästökauppamarkkinoiden eheyden tukemisesta, niiden tehokkaan toiminnan takaamisesta ja kaupankäynnin kattavasta valvonnasta.[61]

Päästöoikeuksien, niiden johdannaisten ja muiden hyödykejohdannaisten kaupankäynnille omaan lukuun on sen sijaan tietyt räätälöidyt poikkeussäännökset.[62] Ensimmäinen erityinen poikkeus koskee päästökauppajärjestelmään kuuluvia toimijoita. Nämä ovat varsinaisen päästökauppajärjestelmän sääntelyn kohde, mutta rahoitusmarkkinasääntelyn näkökulmasta poikkeuksien piirissä. Päästökauppatoimijoiden kaupankäynti omaan lukuun ei täten lähtökohtaisesti ole sijoituspalvelulain soveltamisalassa olevaa sijoitustoimintaa (SiPaL 1:2.3:n 6 kohta).[63] Kompensaatioliiketoiminnassa ei kuitenkaan ole kyse päästökauppavelvoitteiden täyttämisestä vaan vapaaehtoisesta toiminnasta, joten päästökaupan toiminnanharjoittajia koskeva poikkeus ei sovellu kompensaatiota myyviin tahoihin. Kompensaatioliiketoiminnan kannalta merkittävämpi poikkeus onkin oheistoimintapoikkeus. Kaupankäynti päästöoikeuksilla on sen nojalla rajattu lain soveltamisalasta silloin, kun kauppaa käydään pääasiallisen liiketoiminnan oheistoimintana. Tämä tarkoittaa, että mikäli kompensaatiopalveluntarjoajan kaupankäynti päästöoikeuksien ostamiseksi voidaan katsoa oheistoiminnaksi, se jää SiPaL:n soveltamisalan ulkopuolelle.

Edellytykset oheistoimintapoikkeuksen soveltamiseksi ovat mm., että kauppaa ei käydä toteuttaessa asiakastoimeksiantoja eikä liiketoiminnan harjoittaja tarjoa muussa kuin omaan lukuun käytävässä kaupassa päästöoikeuksiin liittyviä sijoituspalveluja pääasiallisen liiketoiminnan kohteena oleville asiakkaille tai toimittajille. Asiakastoimeksiannolla viitataan sijoituspalveluiden tarjoamiseen, joten oheistoimintapoikkeuksen soveltamisen edellytyksenä on, että kompensaatiopalveluita ei tulkita sijoituspalveluiden tarjoamiseksi. Lisäksi liiketoiminnan harjoittajan on ilmoitettava Finanssivalvonnalle vuosittain soveltavansa poikkeusta ja Finanssivalvonnan pyynnöstä perusteltava toiminnan määrittelemisestä oheistoiminnaksi (SiPaL 1:2.1:n 4 kohta).[64] SiPaL ja sen taustalla oleva MiFID II -direktiivi eivät sisällä oheistoiminnan määritelmää.  Oheistoiminta määräytyy sen sijaan teknisiin sääntelystandardeihin sisällytettyjen teknisten kriteerien perusteella. [65] Toiminnan arviointi tapahtuu ryhmätasolla ja suoritetaan kahden kynnysarvoihin perustuvan testin avulla. Mikäli liiketoiminta jää kynnysarvojen alle, se on oheistoimintaa, jos oheistoimintapoikkeuksen muut ehdot täyttyvät.  Ensimmäinen testi on niin sanottu ”markkinaosuustesti”, jonka perusteella kaupankäynti voi olla oheistoimintaa, jos toimijan spekulatiivinen kaupankäynti kattaa alle 20 % päästökauppamarkkinoiden kokonaiskaupankäynnistä. Toinen testi on ns. pääliiketoimintatesti, jossa arvioidaan päästöoikeuksilla käydyn ei-suojaavan kaupankäynnin osuutta toimijan kaikesta kaupankäynnistä. Kompensaation erikoistuneen palveluntarjoajan liiketoimintamalli perustuu päästöoikeuksien ostamiseen, hallinnoimiseen ja mitätöintiin, joten kaupankäynnin osuus kaikesta kaupankäynnistä voidaan arvioida olevan suuri. Pääliiketoimintatestistä syntyvän rasituksen vähentämiseksi pienille toimijoille teknisissä sääntelystandardeissa on kuitenkin säädetty, että mikäli toimijan markkinaosuus on alle neljä prosenttia, kaupankäynti päästöoikeuksilla voidaan määrittää oheistoiminnaksi pääliiketoiminnasta riippumatta. [66]  Vertailun vuoksi todettakoon, että ESMA:n arvio vuodelle 2020 päästökauppamarkkinoiden koosta oli 687,543 miljoonaa euroa,[67]  tarkoittaen, että yksittäisen toimijan markkinaosuuden pitäisi vuositasolla kasvaa huomattavan suureksi, jotta kaupankäynti olisi luvanvaraista pääliiketoimintaa. Suomessa Energiateollisuus ry on arvioinut, että jopa suomalaisten energiayhtiöiden kaupankäynti päästöoikeuksilla on oheistoimintaa jo suoraan markkinaosuustestin perusteella.[68]

Niin kauan kuin yksittäisen päästökompensaatiota myyvän tahon kaupankäynti päästöoikeuksilla jää alle markkinatestin kynnysarvon, näkisin että oheistoimintapoikkeus on tulkittavissa soveltuvaksi päästöoikeuksilla toteutettuihin kompensaatiopalveluihin. Palveluntarjoajan on kuitenkin ilmoitettava Finanssivalvonnalle soveltavansa oheistoimintapoikkeusta. Päästöoikeuksilla toteutetun kompensaation taustalla on pyrkimys vaikuttaa päästökauppamarkkinoiden tarjontaan ja sitä kautta tosiasialliseen päästökattoon. MiFID II -direktiivin laajennuksella päästökauppamarkkinoille kokonaisuudessaan ja toisaalta päästökaupalle erityisillä poikkeussäännöillä tavoitellaan nimenomaan kaupankäynnin valvonnan ulottamista kattavasti päästökauppamarkkinoilla toimiviin tahoihin sekä markkinoiden toimivuuden varmistamista. Tätä taustaa vasten on perusteltua, että myös päästöoikeuksilla kompensaatiota myyvä taho, jonka markkinaosuus kasvaa yli oheistoiminnalle asetetun kynnysarvon, on SiPaL:n piirissä. Päästökauppamarkkinoiden häiriötön toimivuus kuitenkin edellytys sille, että päästökauppa ohjauskeinona saavuttaa sille asetetut tavoitteet, eli tarvittavien päästövähennysten saavuttaminen kustannustehokkaasti ja taloudellisesti.

4. Lopuksi

Päästöjen vapaaehtoisen kompensaation eli hyvityksen suosio on kasvanut viime vuosina ja sitä myötä myös kompensaatiopalveluiden kirjo ja tarjonta. Palvelu, jossa maksetaan omien päästöjen kompensaatiosta, voidaan tarjota eri liiketoimintamalleilla. Kompensaatiosta ei ole annettu erillislainsäädäntöä, mutta sääntelyn tarpeesta on julkisuudessaksin käyty runsaasti keskustelua. Poliisihallituksen tulkinta vapaaehtoisen kompensaation suhteesta rahankeräyslakiin osoitti, että lainsäädäntömme puitteissa vapaaehtoinen kompensaatio on jossain määrin vaikeasti hahmoteltava toimintatapa. Tässä artikkelissa on pohdittu yhtä kompensaation liiketoimintamallia, missä kompensaatiota myydään yksityisille ja yrityksille EU:n päästökaupassa velvoitekäyttöön kelpaavilla päästöoikeuksilla. Päästöoikeudet on SiPaL:ssa luokiteltu rahoitusvälineiksi. Tämän kirjoituksen keskiössä on kysymys, mikäli palvelua, jossa palveluntarjoaja hyvittää asiakkaan päästöjä ostamalla, hallinnoimalla ja mitätöimällä päästöoikeuksia on tämän seurauksena pidettävä SiPaL:n alaistena sijoituspalveluiden tarjoamisena ja sijoitustoiminnan harjoittamisena.

Päästökauppajärjestelmän ilmasto-oikeudellisessa sääntelyssä sekä päästöoikeuksia koskevassa rahoitusmarkkinasääntelyssä ei nimenomaisesti huomioida päästöoikeuksien käyttöä vapaaehtoiseen kompensaatioon. Kompensaatiopalveluita ei ole erikseen lisätty SiPaL:n luetteloon sijoituspalveluksi tai -toiminnaksi luokiteltavista toimista, mutta toisaalta kompensaatiopalveluita ei myöskään ole erikseen säädetty poikkeukseksi lain soveltamisalasta.  Tarkasteltujen palvelukuvausten perusteella kompensaatiopalvelun tarkoituksena ei ole, että omistusoikeus päästöoikeuksiin siirtyisi asiakkaalle, tai että asiakkaalle syntyisi saamisoikeus päästöjään vastaavaan määrään päästöoikeuksia tai niiden arvonnousuun. Palveluntarjoajat myyvät oikeutta laskea päästöoikeuksien säilyttämisestä ja mitätöinnistä syntyvä ympäristövaikutus, eli hiilidioksidipäästön säästö omaksi hyväkseen. mutta kyseessä ei nähdäkseni ole investointitarkoituksessa tehty toimi asiakkaan ja palveluntarjoajan välisessä suhteessa. Täten on perusteltua tulkita palveluita niin, että asiakkaan ja palveluntarjoajan välisessä suhteessa ei ole kyse sijoituspalveluiden tarjoamisesta SiPaL:n merkityksessä.

Palveluntarjoajan suoritteen keskiössä on päästöoikeuksien ostaminen ja hallinnointi omaan lukuun. Väärinkäytöksille alttiiden markkinoiden suojaamiseksi, myös kaupankäynti omaan lukuun päästöoikeuksilla on laajasti SiPaL:n soveltamisalassa olevaa sijoitustoimintaa ja. Päästöoikeuksilla, niiden johdannaisilla ja muille hyödykejohdannaisilla käydylle kaupalle on kuitenkin säädetty tiettyjä poikkeuksia SiPaL:sta.  Päästöoikeuksilla toteutettu kompensaatio on vielä marginaalista verrattuna päästövähennyksillä toteutettuun kompensaation ja nykyisellään onkin todennäköistä, että kompensaatiopalveluntarjoajat ovat markkinaosuuden perusteella tulkittavissa SiPaL:n oheistoimintapoikkeuksen nojalla lain soveltamisalan ulkopuolella. Poikkeuksen soveltaminen edellyttää kuitenkin, että palveluntarjoaja ilmoittaa oma-aloitteisesti vuosittain Finanssivalvonnalle soveltavansa poikkeusta. Ympäristöpalvelua tarjoavan toimijan on toisin sanoin osattava tulkita myös SiPaL:ia tältä osin, vaikka kyseessä ei olisi SiPaL:n nojalla luvanvarainen toiminta.

On itsessään mielenkiintoista, että vapaaehtoisen päästökompensaation suhde voi samanaikaisesti olla tulkinnanvarainen sekä rahankeräyslain että sijoituspalvelulain näkökulmasta. Tämä kertoo sekä hiilimarkkinoiden sääntelyn pirstaloituneisuudesta että niistä uusista perustavanlaatuisista kysymyksistä, joita kestävyysmurros ja eri toimijoiden vapaaehtoiset toimet ilmastonmuutoksen torjumiseksi nostavat sekä sääntelijän että viranomaisten pohdittavaksi. Alati laajenevilla ja kasvavilla hiilimarkkinoilla tarve päästöoikeuksien ja päästövähennysyksiköiden eri käyttötapojen huomioimiselle ja yhteensovittamiselle myös sääntelyssä kasvaa.