Kilpailuoikeus ja pankkiala[1]

1. Johdanto

Kilpailuoikeuden ja finanssialan yhteys. Kilpailuoikeus ja pankkitoiminta ovat historiallisesti olleet läheisessä yhteydessä. Amerikkalainen antitrust-lainsäädäntö, josta moderni kilpailuoikeus on kehittynyt, suuntautui alusta alkaen vahvasti pankkialan sääntelyyn.[2] Oikeudenalan kehitystä nimittäin siivitti pelko, jota pankkiiri John Pierpont Morganin (1837–1913) suuryritysten luomiseen tähtäävä toiminta herätti. Jopa Lontoon 1900-luvun alun finanssipiirit pelkäsivät Morganin luomaa U.S. Steel -trustia, aikoinaan maailman suurinta yhtiötä, jota he kutsuivat ”uhkaksi sivistyneen maailman liiketoiminnalle”.[3] Muutamaa vuotta myöhemmin Yhdysvaltain presidentti Woodrow Wilson (presidenttinä 1913–1921) laittoikin liikkeelle kilpailuoikeudellisen kanteen, jolla vaadittiin U.S. Steelin pilkkomista.[4]

Myös amerikkalaisen kilpailuoikeuden pioneeri, asianajaja ja liittovaltion korkeimman oikeuden tuomari Louis Brandeis (1856–1941) suhtautui epäillen pankkitoimintaan. Hänen tunnetuin teoksensa, Other People's Money And How the Bankers Use It (1914), oli hyökkäys finanssialaa kohtaan. Brandeisin mukaan ala oli vastuussa eri teollisuudenalojen keskittymisestä ja kilpailun hiipumisesta. Pankinjohtajien rooli eri yritysten hallituksissa oli myös luonut epäterveen tilanteen, jossa pankit rahoittivat lähinnä omia etupiiriyhtiöitään, jotka pankkien rahoituksen avulla pyrkivät puolestaan tuhoamaan pienempiä kilpailijoitaan.[5] Brandeisin kylvämä epäluulo pankkialaa kohtaan eli vahvana vielä 1930-luvulla, kun presidentti Franklin D. Roosevelt (presidenttinä 1933–1945) alkoi uudistaa amerikkalaista yhteiskuntaa.[6]

Brandeisin teos ja sen edustama aatemaailma ei ole pelkkä historiallinen kuriositeetti, sillä kilpailuoikeudellinen sääntely on parhaillaan kiristymässä maailmanlaajuisesti. Dramaattisin muutos on käynnissä Yhdysvalloissa, jossa presidentti Joe Bidenin (toimikausi alkanut 2021) hallinto on tiukentanut otettaan markkinoista. Bidenin huomionarvoisiin virkanimityksiin lukeutuvat Tim Wu ja Lina Khan, jotka on nimetty tärkeisiin tehtäviin kilpailuvalvonnassa.[7] Wun ja Khanin on usein luonnehdittu kuuluvan ”uuteen Brandeisin koulukuntaan”, koska he suhtautuvat edeltäjänsä tapaan erittäin skeptisesti suuryrityksiin.[8] Heidän kiikarissaan ovat erityisesti suuret teknologiayhtiöt, mutta pankkialakaan on tuskin täysin turvassa Wun ja Khanin amerikkalaisessa kilpailuoikeudessa ajamalta vallankumoukselta. Jo pitkään aktiivisesti toiminut Euroopan komissio taas saanee amerikkalaisesta kehityskulusta lisää tuulta purjeisiinsa.[9] Kilpailuoikeudessa saattaakin olla alkamassa uusi kehitysvaihe, jossa oikeudenalan poliittinen profiili nousee samoin kuin 1900-luvun alussa.

Kilpailu ja pankkiala. On syytä korostaa, että pankkiala on nykyisin erittäin kilpailtu. Etenkin Pohjoismaissa kuluttajat nauttivat erittäin korkeatasoisista digitaalisista pankkipalveluista ja matalista asuntolainojen koroista[10], mikä kertoo kilpailluista markkinoista. Pankkialallakin on silti tärkeää seurata kilpailuoikeudellisen sääntelyn ja oikeuskäytännön kehitystä. Euroopan unionissa kilpailunrikkomuksista langetettavat seuraamukset lukeutuvat länsimaisten oikeusjärjestelmien tuntuvimpiin ja jo pelkät sakot voivat nousta miljardeihin euroihin.[11] Syyllistyminen kilpailunrikkomukseen on myös merkittävä mainehaitta.

Kilpailuoikeuden erityispiirteet. Kilpailuoikeuden noudattaminen ei ole kuitenkaan aivan yksinkertaista, mikä johtuu oikeudenalan erityispiirteistä. Niitä voi havainnollistaa vertaamalla kilpailuoikeutta rikosoikeuteen. Rikosoikeudellisen sääntelyn johtonuora on laillisuusperiaate, joka vaatii muun muassa tarkkarajaisia ja täsmällisiä kriminalisointeja, minkä vuoksi rikoslakikin jakautuu rikostyypin mukaan useisiin kymmeniin eri alalukuihin ja teonkuvauksiin. Kilpailuoikeudellinen sääntely on puolestaan yleispiirteistä ja pyrkii tavoittamaan mahdollisimman monia kilpailulle vahingollisia ilmiöitä. Oikeudenalan eurooppalainen ydin tiivistyy kahteen säännökseen: Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (”SEUT”) 101 ja 102 artiklaan. Näiden soveltamisala on kuitenkin tavattoman laaja, kun oikeuskäytäntö ja taloustieteen kehitys ohjaavat säännösten uusia, usein luovia tulkintoja. Samalla monet näennäisesti kielletyt toimet voivat kuitenkin olla hyväksyttäviä, jos ne tuottavat kuluttajille kanavoituvia tehokkuushyötyjä.[12] Kilpailuoikeudellinen tulkinta onkin perinteisesti ollut pikemminkin teleologista ja taloustieteeseen nojautuvaa kuin legalistista, säännösten sanamuotoon kiinnittyvää, mikä on joskus ongelmallista oikeusvarmuuden ja laillisuusperiaatteen näkökulmasta. Viime vuonna antamassaan merkittävässä yrityskauppavalvontaratkaisussa unionin yleinen tuomioistuin linjasikin kiinnostavasti taloustieteellisten analyysien ja oikeusvarmuuden tasapainottamisesta kilpailuoikeudessa siten, että myös oikeusturva tulee asianmukaisesti huomioiduksi.[13]

Nykypäivän juristille ei joka tapauksessa riitä, että tietää hintakartellien ja määräävän markkina-aseman väärinkäytön olevan kiellettyä, vaan on tunnettava, miten sallitun ja kielletyn välistä rajaa on paalutettu oikeus- ja viranomaiskäytännössä.[14] Tältä osin on myös tärkeää tuntea alemman asteista sääntelyä, kuten erilaisia EU-suuntaviivoja, jotka eivät sido tuomioistuimia, mutta ohjaavat suuntaviivat antaneiden viranomaisten päätöksentekoa.

Tässä artikkelissa pyrimme esittämään tiiviisti joitakin keskeisiä kilpailuoikeuden kehitystrendejä sekä siihen liittyviä huomionarvoisia viimeaikaisia ratkaisuja ja käynnissä olevia lainsäädäntöhankkeita. Tavoitteena on antaa lukijalle yleiskuva oikeudenalan kehityksestä erityisesti pankkialaa silmällä pitäen. Ensin pureudumme pankkien vakioehtoyhteistyötä koskevaan kotimaiseen ratkaisuun. Toiseksi esittelemme teknologista yhteistyötä koskevan Automatia-tapauksen. Kolmannessa luvussa kiinnitämme huomion uudenlaisiin kolluusion muotoihin, kuten hintasignalointiin, ja neljännessä luvussa esittelemme lyhyesti, miten omistajan vastuu sijoituksensa kilpailunvastaisesta toiminnasta on täsmentynyt Goldman Sachsia koskevan EU-oikeudellisen ratkaisun myötä. Lopuksi tarkastelemme muutamia käynnissä olevia lainsäädäntöhankkeita ja kilpailuoikeuden kansainvälisiä kehitystrendejä.

 

2. Kilpailijoiden välinen vakioehtoyhteistyö

Kilpailuoikeus ei rajoita ainoastaan yritysten mahdollisuutta sopia hinnoista tai rajoittaa tuotantoa, vaan sen ja pankkialan rajapinnassa näkyvyyttä on saanut myös vakioehtoyhteistyö. Vakioehtoyhteistyöstä löytyy myös suhteellisen tuoretta oikeuskäytäntöä vuodelta 2016, kun Kilpailu- ja kuluttajavirasto (”KKV”) antoi sitoumuspäätöksen Suomessa toimiville pankeille[15] koskien niiden yhteistyötä Finanssialan Keskusliitossa (”FK”).[16] Päätöksen taustalla oli KKV:n vuonna 2014 aloittama oma-aloitteinen tutkinta, jonka kohteena oli vakioehtoyhteistyön tuloksena syntyneet maksujen ja palkkioiden muuttamista koskevat ehdot. Velan yleisiin ehtoihin sisältyvä ehto antoi pankeille oikeuden muuttaa kuluttajaluottojen maksuja ja palkkioita niin, että pankki voi korottaa velasta perittäviä maksuja ja palkkioita yleisen hintatason kohoamisen tai kustannusten lisääntymisen vuoksi tai muusta perustellusta syystä.[17]

KKV arvioi asiassa vakioehtoyhteistyötä kilpailulain 5 §:n nojalla (joka vastaa sisällöltään SEUT 101 artiklaa). Kyseiseen lainkohtaan sisältyy kielto yritysten välisestä yhteistyöstä ja niiden yhdenmukaistetuista menettelytavoista, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy (kartellikielto). Vakioehtoyhteistyötä koskevassa asiassa KKV päätyi siihen, että FK:n piirissä laadittuihin velan yleisiin ehtoihin sisältyvää maksujen ja palkkioiden muuttamista koskevaa ehtoa voidaan tarkastella sekä kilpailijoiden välisenä sopimuksena ja/tai yhdenmukaistettuna menettelytapana että elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän päätöksenä.

KKV:n mukaan maksujen ja palkkioiden muuttamisesta sopimisessa oli ensinnäkin kyse FK:n toimielimissä edustettuina olleiden, keskenään kilpailevien pankkien yhdenmukaistetusta menettelytavasta ja/tai kyseisten pankkien välisestä sopimuksesta, joka ilmaisi pankkien yhteistä tahtoa rajoittaa niiden välistä hintakilpailua kuluttajaluottojen maksujen ja palkkioiden osalta. Oikeuskäytännön mukaan yhteensovittamista ja yhteistyötä on tarkasteltava siitä lähtökohdasta, että jokaisen markkinoilla toimivan yrityksen on määriteltävä itsenäisesti toimintalinja, jota se aikoo noudattaa markkinoilla. Tämän perusteella KKV totesi, että periaatteen kanssa on ristiriidassa se, että yritykset ovat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä, jonka tarkoituksena tai seurauksena on vaikuttaa kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa kilpailijalle oma päätetty tai suunnitteilla oleva markkinakäyttäytyminen.[18] Markkinakäyttäytyminen ei siis koske ainoastaan hintoja ja tuotantomääriä vaan myös tutkimus- ja tuotekehitystä, sopimusehtoja, kustannusrakenteita sekä muita kilpailun osatekijöitä.

Maksujen ja palkkioiden muuttamista koskevan ehdon sisällyttämistä velan yleisiin ehtoihin voitiin KKV:n mukaan pitää myös hinnoitteluun liittyvänä FK:n toimialayhdistyksen päätöksenä, jonka tarkoituksena on sovittaa yhteen FK:n jäsenten käyttäytymistä siten, että niiden välinen hintakilpailu kuluttajaluottojen maksujen ja palkkioiden osalta rajoittuu.[19] KKV:n mukaan yhteenliittymän päätöksiksi katsotaan varsinaisten päätösten ohella käytännössä kaikki toiminta, jolla pyritään koordinoimaan jäsenten kilpailukäyttäytymistä. Esimerkiksi yhteenliittymän antamaa suositusta, joka riippumatta sen oikeudellisesta luonteesta on todellinen ilmaus yhteenliittymän tahdosta sovittaa yhteen jäsentensä käyttäytyminen suosituksen mukaiseksi, pidetään kiellettynä yhteenliittymän päätöksenä.[20]

KKV totesi ratkaisussaan, ettei toimialajärjestöjen sisällä annettujen hintasuositusten osalta ole vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarpeen arvioida niiden sitovuutta. Tämän perusteella KKV totesikin ratkaisussaan, ettei sitomattomuudelle tullut antaa painoarvoa myöskään hinnoittelua tai sen perusteita koskevien vakioehtojen arvioinnissa .[21] KKV päätyi arviossaan siihen, että malliehto oli ollut omiaan poistamaan epävarmuutta kilpailijoiden maksuja ja palkkioita koskevien hinnoittelumuutosten perusteista, ja että ehdon tarkoituksena oli ollut hintatason kohoamiseen ja kustannusten lisääntymiseen liittyvän riskin siirtäminen pankeilta kuluttajille.[22] KKV myös hylkäsi pankkien asiassa esittämät tehokkuuspuolustukset.

Sitoumuspäätöksessä pankeille määrättiin sakon uhalla noudatettavaksi sitoumukset, jotka edellyttivät niitä korvaamaan yhteistyön tuloksena syntynyt malliehto uudella ehdolla. Uusi ehto kavensi pankkien oikeutta muuttaa voimassa olevien kuluttajaluottosopimusten maksuja ja palkkioita, sillä sen mukaan maksujen ja palkkioiden muutokset olivat mahdollisia ainoastaan viranomaispäätöksestä tai -määräyksestä taikka lainsäädännön muutoksesta johtuvalla perusteella, eivätkä korotukset saaneet olla suurempia kuin pankille tosiasiassa aiheutuneet kustannukset.[23]

Vakioehtoyhteistyöasiassa annettu sitoumuspäätös korostaa sitä, että erityisesti hintoja koskevien suositusten ja ohjeiden katsotaan olevan omiaan yhdenmukaistamaan yritysten hinnoittelua ja vahingoittamaan markkinoiden itseohjautuvuutta. Suositusluonteisten hinnoitteluohjeiden antamisen ja soveltamisen katsottiin lisäksi käytännössä johtavan samankaltaiseen lopputulokseen kuin nimenomainen hintoja koskeva kilpailua rajoittava sopimus. Näin on KKV:n ratkaisun mukaan myös silloin, kun suositushinnat on laadittu alan yhteisten vakioehtojen muotoon.[24]

KKV:n ratkaisua voi myös perustellusti kritisoida. Vakioehtoyhteistyö voi ensinnäkin tuottaa merkittäviä tehokkuushyötyjä, koska se mahdollistaa sen, että toimiala voi keskustella ehtojen sisällöstä valvontaviranomaisen kanssa kerralla. Samalla palvelujen vertailtavuus lisääntyy, kun tietyt ei-sensitiiviset perusehdot ovat samankaltaiset kaikilla. Vertailtavuuden merkitys on vain lisääntynyt sitä mukaa, kun taloustiede ja psykologia ovat alkaneet korostaa kuluttajien päätöksenteon ei-rationaalisia piirteitä ja vaikeuksia ymmärtää monimutkaisia sopimusehtoja.

 Jatkossa suhtautuminen ehtoyhteistyöhön saattaakin muuttua lievemmäksi etenkin green bond -tyyppisessä ja vastuullisen liiketoiminnan kehittämiseen tähtäävässä yhteistyössä. Komissiossa käynnissä olevassa kilpailijoiden välistä yhteistyötä koskevassa lainsäädäntöuudistuksessa yhtenä lähtökohtana on tällaiseen toimintaan tähtäävän yhteistyön uudelleenarviointi. Ennen uusien sääntöjen voimaantuloa on kuitenkin syytä noudattaa tällaisessakin yhteistyössä suurta varovaisuutta.

Pankkialan sitoumuspäätöksen lisäksi Suomessa on vuosien saatossa annettu lukuisia muitakin kilpailuoikeudellisia ratkaisuja, joiden kohteena ovat olleet toimialajärjestöt. Toimialayhteistyössä onkin alettu panostaa entistäkin enemmän compliance-työhön, mikä tulee osaltaan ennaltaehkäisemään toimialajärjestöissä esiintyviä kilpailuongelmia tulevaisuudessa.

On lisäksi otettava huomioon, että toimialajärjestöjen vastuu on ankaroitunut ratkaisun antamisen jälkeen. Taustalla on Euroopan parlamentin ja neuvoston 2018 antama ns. ECN+-direktiivi (EU 2019/01), joka edellyttää jäsenvaltioita tehostamaan kilpailulain täytäntöönpanoa ja kilpailunrikkomuksiin puuttumista. Direktiivin täytäntöönpano ei ole ollut aivan helppoa, koska unionin kilpailuoikeus ja Suomen perustuslaki eivät aina ole ongelmitta yhteensovitettavissa: ongelmaa on käsitelty ansiokkaasti perustuslakivaliokunnan maaliskuussa 2021 antamassa lausunnossa PeVL 8/2021 vp, HE 210/2020 vp, hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kilpailulain muuttamisesta.[25] Direktiivin kansallisen täytäntöönpanon edellyttämät kilpailulain muutokset astuivat lopulta voimaan kesäkuussa 2021. Muutoksen myötä KKV:n toimivaltuudet laajenivat merkittävästi, ja myös elinkeinonharjoittajien yhteenliittymille, kuten juuri toimialajärjestöille, määrättävän seuraamusmaksun arviointikriteerit uudistuivat. Jatkossa seuraamusmaksun määrän arvioinnissa voidaan huomioida yhteenliittymään kuuluvien yritysten yhteenlaskettu kokonaisliikevaihto yhteenliittymän oman liikevaihdon sijaan. Lisäksi jäsenyritykset vastaavat tietyin edellytyksin viime kädessä yhteenliittymälle määrätyn seuraamusmaksun maksamisesta, jos yhteenliittymä ei ole maksukykyinen. Erityisesti vakavammissa ja pitkäkestoisimmissa rikkomuksissa seuraamusmaksut saattavat lakimuutosten myötä nousta. Toisaalta tuomioistuimilla on kuitenkin edelleen laaja harkintavalta seuraamusmaksun määrän arvioinnissa.

 

3. Kilpailijoiden välinen tekninen yhteistyö

Kilpailuoikeudellinen sääntely vaikuttaa myös yritysten väliseen, esimerkiksi yhteisyrityksen muodossa tapahtuvaan, teknologiayhteistyöhön. Tutkimus- ja kehitystyö vaatii usein huomattavia resursseja, minkä takia kilpailijoiden yhteistyö voi teknologian alueella kilpailua rajoittavien vaikutusten sijaan tuottaa myös merkittäviä tehokkuushyötyjä. Euroopan komissio onkin antanut asiasta ryhmäpoikkeusasetuksen, jossa viitoitetaan yksityiskohtaisesti laillisen yhteistyön edellytyksiä.[26] Viranomaiset ovat myös ilmoittaneet suhtautuvansa jatkossa myönteisemmin yhteistyöhön, joka tähtää ilmastonmuutoksen hillintään, ja kilpailuoikeustutkijat hahmottelevat jo tapoja tuoda ilmastonmuutoskeskustelu osaksi kilpailuoikeutta.[27] Myös koronarokotteen kehittämisessä yritykset tekivät viranomaisten tieten yhteistyötä, minkä ansiosta rokote kehitettiin ennätysnopeasti.

Silti kilpailijoiden välisen teknologisen yhteistyön alueella on syytä edetä varovaisesti. Esimerkkinä tällaiseen yhteistyöhön liittyvistä kilpailuoikeudellisista kysymyksistä toimii Automatia Pankkiautomaatit Oy:tä (”Automatia”) koskeva sitoumuspäätös, jonka KKV antoi itsearviotyön yhteydessä.[28]

Maaliskuussa 2017 Automatian tavoitteena oli tuoda markkinoille maksujärjestelmä, joka mahdollistaa eri pankkien asiakkaiden väliset reaaliaikaiset tilisiirrot.[29] Automatia laati itsearvion, jonka osana se oli ollut jo vuonna 2015 KKV:hen yhteydessä suunnitellusta yhteistyöstä. KKV:n alustava näkemys kuitenkin oli, että Automatian maksujärjestelmä saattaisi johtaa haitallisiin kilpailuvaikutuksiin reaaliaikaisen maksamisen markkinoilla.

Automatian järjestelmä hyödynsi tilisiirtojen käsittelyssä kansallisesti räätälöityä teknistä standardia. KKV:n mukaan tämä saattaisi vähentää ulkomaisten maksupalveluntarjoajien kannustimia liittyä osaksi Automatian järjestelmää sekä järjestelmään liittyvien asiakkaiden mahdollisuuksia siirtyä tulevaisuudessa käyttämään kilpailevia, yleiseurooppalaisia standardeja. Mahdollisten kilpailuongelmien välttämiseksi Automatia sitoutui tarjoamaan järjestelmäänsä myös yleiseurooppalaisen standardin mukaiset rajapinnat.[30]

Automatia sitoutui myös tarjoamaan kaikille järjestelmän osapuolille mahdollisuuden osallistua yhteisiä toimintatapoja sekä teknisiä vaatimuksia koskevaan päätöksentekoon ja valmisteluun.[31] Näin pyrittiin varmistamaan se, etteivät Automatia ja sen osakaspankit ja järjestelmätoimittaja saa tuotannollista etulyöntiasemaa suhteessa muihin markkinoilla toimiviin yrityksiin.

Lisäksi Automatia sitoutui poistamaan maksujärjestelmän säännöistä vaatimuksen siitä, että maksupalvelun käyttäjän henkilöllisyys varmennetaan maksunkäynnistyksen yhteydessä niin sanotulla vahvalla tunnistusmenetelmällä eli esimerkiksi verkkopankkitunnuksella. KKV:n arvion mukaan vaatimus vahvasta tunnistautumisesta olisi saattanut estää sen, että kuluttajille olisi voitu tarjota mahdollisuus käyttää vähäriskisten maksujen yhteydessä niin sanottua heikkoa tunnistusmenetelmää eli heidän itsensä luomaa käyttäjätunnusta ja salasanaa.[32]

KKV kiinnitti arviossaan huomiota myös maksujärjestelmän liittymisehtoihin, sillä ne olisivat voineet vaikuttaa Automatian osakaspankkien kanssa kilpailevien palveluntarjoajien markkinoille pääsyyn. Automatia sitoutuikin ratkaisun mukaisesti tarjoamaan palveluitaan kaikille alan toimijoille, ellei kieltäytymisen voida osoittaa olevan objektiivisesti tarkasteltuna välttämätöntä. Automatia sitoutui lisäksi siihen, että järjestelmään liittyvät maksut ovat kohtuullisia, kustannusvastaavia ja syrjimättömiä.[33]

Automatiaa koskeva KKV:n ratkaisu on hyvä esimerkki modernin kilpailuoikeuden toiminnasta. Vaikka kilpailijoiden välinen yhteistyö on lähtökohtaisesti kiellettyä, kuuluu oikeudenalaan luonteeseen, että se voi olla sallittua silloin, kun yhteistyöstä kuluttajille koituvat hyödyt ylittävät siitä aiheutuvat haitat. Teknisen yhteistyön kilpailuvaikutusten arviointi on kuitenkin kaikkea muuta kuin yksiselitteistä. Nykyisin yritysten onkin suositeltavaa tehdä etukäteen niin kutsuttu itsearvio siitä, onko niiden suunnittelema toiminta kilpailuoikeuden mukaista. Unionin eri suuntaviivat ja oikeuskäytäntö ovat avuksi itsearvion tekemisessä. Usein on kuitenkin tarpeen vielä lisäksi konsultoida kilpailuviranomaisia.

 

4. Kolluusion uudet muodot: hintasignalointi

Viime vuosina kilpailuoikeuden saralla noussut ajankohtaiseksi myös toiminta, jossa ei varsinaisesti olla sopimussuhteessa tai yhteistyössä kilpailijan kanssa, mutta jossa kuitenkin esimerkiksi viestitään omista hinnoittelua tai tuotantoa koskevista aikomuksista julkisuuteen.[34] Tällaisesta toiminnasta voidaan käyttää myös termiä signalointi tai hiljainen kolluusio.[35] Vaikka signalointia on juridisesti haastavampi arvioida kuin suoraa sopimista, on muun muassa oikeuskäytännöstä ja kilpailuoikeudellisista ohjeista pääteltävissä, että myös tällainen kolluusion muoto voi muodostaa kilpailurikkomuksen. Signalointi on toimenpide, jonka kilpailuviranomainen saattaa katsoa tarkoitukseltaan rajoittavaksi ja siten luonteeltaan sellaiseksi, ettei sen varsinaisia vaikutuksia tarvitse näyttää toteen.[36] Nykytilanteesta tekee kuitenkin ongelmallisen se, ettei hintasignaloinnista ole annettu Suomessa yhtään tuomioistuinratkaisua. Koska kyse on myös sananvapaudesta, tulee oikeusturvakysymyksiin kiinnittää erityistä huomiota, kun signalointia saatetaan tuomioistuimen arvioitavaksi.

Euroopan unionin kilpailulainsäädäntöön perustuvan kartellikiellon ja horisontaalisesta yhteistyöstä annettujen suuntaviivojen perusteella signalointi voidaan lukea kilpailijoiden välisen yhteisen sopimisen piiriin. Tietojenvaihto, jonka kohteena on esimerkiksi hintoja koskeva yritysten tuleva käyttäytyminen, johtaa suurella todennäköisyydellä kilpailunvastaiseen lopputulokseen ja voidaan siksi katsoa tarkoitukseltaan rajoittavaksi.[37] Suuntaviivojen mukaan kilpailijat voivat saavuttaa yhdessä korkeamman hintatason ilman riskiä markkinaosuuksien menettämisestä tai hintasodan käynnistymisestä uusiin hintoihin sopeutumisen aikana, kun ne ilmoittavat toisilleen tällaisista suunnitelmista.[38]

Sopimuksen ja yhteistyön käsitettä tulkitaankin kilpailuoikeudessa hyvin laajasti. Komissio on myös oikeuskäytännössään[39] todennut hintasignaloinnin tietyissä olosuhteissa rikkovan kartellikieltoa. Komissio muun muassa totesi, että vaikkei hintasignalointi antaisi kaikkea tietoa uusista asiakashinnoista, se kuitenkin välittää tiedon kilpailijan aikeista ja auttaa kilpailijoita yhdenmukaistamaan hinnoitteluaan.[40] Komissio otti päätöksessään huomioon raskauttavina seikkoina muun muassa sen, että kyseisessä tapauksessa suunnitelluista hinnankorotuksista ilmoitettiin säännöllisesti, ne olivat luonteeltaan samanlaisia, ja ne sisälsivät tiedot hintojennousun tasosta, aiotusta ajankohdasta sekä maantieteellisestä soveltamisalueesta. Komissio myös totesi ilmoitusten arvon olleen luonteeltaan vähäinen kuluttajien näkökulmasta ja katsoi niiden olleen tarkoitettu pääasiassa viestimiskeinoksi muille kilpailijoille.[41]

Kaikki hinnoista julkisuuteen viestiminen ei automaattisesti ole kilpailuoikeuden vastaista, vaan arviointi on viime kädessä aina tapauskohtaista. Hinnannostoaikeiden julkisuuteen ilmoittamista harkittaessa hinnankorotusten tavoitteita ja mahdollisia vaikutuksia tulee kuitenkin arvioida huolellisesti kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta. Tämä yhä korostuu, kun toimitaan markkinoilla, joilla on vain vähäinen tai rajallinen määrä toimijoita, sillä tällaisilla markkinoilla käyttäytymisen koordinoiminen julkisten ilmoitusten perusteella on helpompaa ja siten myös kilpailuviranomaisen näkökulmasta tulkittavissa helpommin tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi.

Signaloinnista on keskusteltu Suomessa myös pankkialaan liittyen. Pankkien ei KKV:n pääjohtajan mukaan tulisi esimerkiksi joukolla viestiä mahdollisesta asuntolainan marginaalien nostoaikeista, sillä vaikka korkotason muutoksia ei voi ennakoida, ovat osapuilleen lainan hintaa kuvaavat marginaalit eri asia.[42] Julkisuudessa tämä on herättänyt myös ihmettelyä, sillä jotkut ovat arvioineet, että kuluttajat voisivat jopa hyötyä avoimesta keskustelusta: kun pankit ennustavat tulevia asuntoluottojen marginaaleja, eli signaloivat tuotteidensa katteista, se saattaa lisätä kilpailua asuntoluottomarkkinalla.[43] Samoin voidaan mainita, että esimerkiksi asuntoluottokannan kehityksestä medialle annettavat tiedot ovat tavallisesti hyödyllisiä kansantalouden tilan seuraamisen kannalta.

Signaloinnin kilpailuvaikutusten arvioinnissa apua on jo edellä mainitusta komission päätöksestä sekä suuntaviivoista, joissa on muun muassa todettu, että kuluttajahyödyt saavutetaan todennäköisemmin nykyisten tietojen julkisesta vaihtamisesta, sillä nykyiset tiedot vaikuttavat eniten kuluttajien ostopäätöksiin. Vastaavasti hyötyä kuluttajille syntyy epätodennäköisemmin, kun tietojenvaihdossa on kyse tulevista hinnoittelusuunnitelmista, koska hinnoittelusuunnitelmansa ilmoittavat yritykset voivat tarkistaa hintojaan ennen kuin kuluttajat todellisuudessa ostavat näiden tietojen perusteella. Suuntaviivojen mukaan kuluttajat eivät yleensä voi luottaa yritysten tuleviin aikomuksiin suunnitellessaan kulutustaan, joskin suuntaviivoissa on myös todettu, että yrityksiin voi jossain määrin kohdistua painetta olla muuttamatta etukäteen ilmoittamiaan tulevia hintoja esimerkiksi silloin, kun ne ovat toistuvasti vuorovaikutuksessa kuluttajien kanssa ja kuluttajien on tiedettävä hinnat etukäteen. Näissä tilanteissa tulevaisuutta koskevien tietojen vaihtaminen voi suuntaviivojen mukaan parantaa kuluttajien mahdollisuuksia suunnitella menonsa.[44]

Edellä todetusti signaloinnin kilpailua rajoittavan luonteen arvioiminen edellyttää kilpailuviranomaisen tapauskohtaista harkintaa, mutta myös yrityksiltä vaaditaan tarkkaa harkintaa ja oman toiminnan itsearviota kilpailuoikeudellinen oikeuskäytäntö ja ohjeistus huomioiden. Suomalaisen pankki- ja vakuutusalan toimijoiden suhteellisen rajallinen määrä yhä korostaa kyseisellä alalla toimivien yritysten tarvetta toimintansa huolelliseen arviointiin. Tulevista hinnankorotusaikeista joukolla julkisuuteen ilmoittamisesta pidättyminen voi siksi olla varovaisuussyistä perusteltua, vaikka kynnys sille, että esimerkiksi medialle annettu yleisluontoinen kommentti asuntoluottomarkkinoiden tai -korkojen kehityksestä katsottaisiin kilpailulain vastaiseksi toimeksi, on korkea.

Hintasignalointia välttääkseen yrityksen on syytä noudattaa seuraavanlaisia ohjenuoria. Tiedottamisessa ei ensinnäkään kannata tuoda ilmi enempää tietoa kuin on ehdottoman tarpeellista, koskien erityisesti tulevaa hinnoittelua tai strategisia suunnitelmia. Kannattaa myös arvioida, voidaanko ilmoitus tulkita kehotukseksi yhtenäistää toimintaa. Kilpailijoita ei toisekseen kannata mainita ilmoituksissa. Jos käy niin, että kilpailija mainitsee yhtiön nimeltä omassa tiedotteessaan, mahdollista vastausta kannattaa miettiä yhdessä oikeudellisten neuvonantajien kanssa. Kolmanneksi on myös harkittava tarkkaan, kuinka paljon ennen voimaantuloa hinnankorotusta ja/tai strategianmuutosta koskevat tiedotteet kannattaa antaa. Ainakaan sellaista tiedotetta ei kannata antaa, mikä on riippuvainen siitä, mitä kilpailijat aikovat tehdä tai miten toimiala yleisesti reagoi. Neljänneksi päätökset tulisi myös tehdä sisäisesti ennen kuin niistä tiedotetaan julkisuuteen.

 

5. Omistajan vastuu: tapaus Goldman Sachs

EU-tuomioistuin antoi tammikuussa 2021 kauan odotetun ratkaisun asiassa C595/18 P – Goldman Sachs v Commission. Kyse oli Goldman Sachs -pankin (”GS”) ajamasta kanteesta, jolla vaadittiin yhtiölle alun perin komission määräämien ja sittemmin yleisen tuomioistuimen pysyttämien sakkojen kumoamista. Sakkojen perusteena oli se, että GS:n portfolioyhtiö Prysmian oli ollut mukana voimajohtokartellissa. GS ja Prysmian tuomittiin asiassa yhteisvastuuseen kartellista, vaikkei GS ollut ollut tietoinen kilpailunrajoituksesta. Sillä oli kuitenkin enemmistö äänioikeuksista Prysmianissa, joten se joutui niin kutsuttuun emoyhtiövastuuseen.

Emoyhtiövastuuta koskevan doktriinin mukaan emoyhtiö saattaa joutua vastuuseen tytäryhtiönsä kilpailurikkomuksista, jos se käyttää ratkaisevaa määräysvaltaa yrityksessä.[45] Oikeuskäytännön mukaan olettama emoyhtiön vastuusta syntyy silloin, kun se omistaa koko tytäryhtiön pääoman, ellei emo kykene osoittamaan, ettei se tosiasiassa ole käyttänyt tyttäressään määräysvaltaa. Arvioinnin kannalta olennaisia ovat emon ja tyttären väliset taloudelliset, oikeudelliset ja organisatoriset yhteydet. Unionin tuomioistuin on käsitellyt ”ratkaisevan määräysvallan” käsitettä erityisesti ratkaisussa C97/08 P - Akzo Nobel v Commission. Ratkaisun mukaan vastuu emoyhtiölle voi syntyä, jos se on käyttänyt tyttäressään ratkaisevaa määräysvaltaa.

Voimajohtokartellin yhteisvastuutapauksessa tuomioistuin katsoi, että GS:llä oli ollut 100 % äänioikeuksista Prysmianissa ennen pörssilistautumista. Tänä aikana GS oli myös tosiasiallisesti käyttänyt määräysvaltaa tytäryhtiössä, koska se oli voinut muun muassa nimittää hallituksen, kutsua yhtiökokouksen koolle sekä esittää johtajia erotettavaksi.

Tapauksessa keskeistä on se, että tuomioistuin vahvisti, ettei emoyhtiön vastuu edellytä täyttä omistusta, vaan myös lähes täysi äänioikeuksien hallinta saattaa riittää synnyttämään vastuun tytäryhtiön toimista. Lisäksi aktiivinen rooli portfolioyhtiössä saattaa synnyttää yhteisvastuun, vaikkei emo tietäisi mitään esimerkiksi kartellista, jossa tytär on mukana. Tämä korostaa muun muassa huolellisen due diligence -tarkastuksen ja aktiivisen compliance-työn merkitystä omistusyhtiöissä. Emoyhtiön vastuuseen liittyvien kilpailuoikeudellisten riskien huomioiminen on tärkeää myös harkittaessa esimerkiksi yrityksen osakekannan hankkimista rahoittajien omistukseen silloin, kun osakkeet toimivat vakuutena mahdollisissa yritysrahoituksen ongelmatilanteissa.

 

6. Kilpailuoikeuden trendejä

Lopuksi on aiheellista mainita, että Euroopan komission keskeisimmät kilpailunrajoituksia koskevat säädökset ovat parhaillaan uudistumassa. Finanssialan kannalta erityisen keskeinen uudistus koskee horisontaalisia sopimuksia eli kilpailijoiden välistä yhteistyötä, mikä johtanee uusiin ryhmäpoikkeusasetuksiin ja suuntaviivoihin, kun nykyisten voimassaolo päättyy vuonna 2022. Siirtymäaikaa tullee olemaan noin vuosi, jolloin uusi sääntely tulee todennäköisesti voimaan vuoden 2023 aikana. Toistaiseksi uudistuksista on saatavilla komission staff working document -koonnokset, ja komission luonnos suunnitelluista muutoksista on odotettavissa vuoden 2022 alussa.

Yksi odotettavissa oleva muutos tulee liittymään kestävää kehitystä (sustainability) koskevan yhteistyön sääntelyn uudistamiseen. Tällä hetkellä on hieman epäselvää, missä määrin kilpailijoiden on sallittua tehdä yhteistyötä asioissa, jotka tähtäävät ilmastonmuutoksen torjuntaan. Useat viranomaiset ovatkin ilmoittaneet olevansa periaatteessa valmiita arvioimaan uudelleen perinteisesti tiukkaa suhtautumistaan kilpailijayhteistyöhön tällä alueella. Komission kanta on puolestaan ollut varovainen. Uudet säännöt tulevat toivottavasti tarjoamaan selkeät ohjenuorat kestävää kehitystä koskevan yhteistyön suhteen. Myös tutkimus- ja kehitysyhteistyötä koskeva sääntely on uudistumassa.

Käytännön oikeuselämän kannalta erittäin tärkeä ja kiinnostava muutos on lisäksi kilpailijoiden välistä tietojenvaihtoa koskevan sääntelyn uudistaminen. Uusia ohjeita on luvassa muun muassa yrityskauppatilanteiden osalta, joissa keskenään kilpailevat yrityskauppojen osapuolet ovat tähän asti joutuneet tekemään esimerkiksi due diligence -tarkastuksia epävarmuuden vallitessa. Tietojenvaihtoon liittyviä uusia ohjeita on luvassa myös datan poolaamisesta, ekosysteemeistä sekä kaksoisjakelutilanteista, joissa valmistaja jakelee tuotteitaan sekä itse että jälleenmyyjien kautta.

Samanaikaisesti on käynnissä myös eri tuotantoportailla sijaitsevien toimijoiden välisessä sopimussuhteessa sovellettavien niin kutsuttujen vertikaalisten sääntöjen uudistus: komission luonnos suunnitelluista muutoksista on valmistunut.[46] Jo nyt on tiedossa, että täsmennyksiä vertikaaliseen ryhmäpoikkeusasetukseen on odotettavissa etenkin teemoissa, joihin online-kaupankäynnin kehittyminen on vaikuttanut, kuten online-alustoihin liittyvät sopimusehdot (niin kutsutut pariteettilausekkeet tai most favored nation -ehdot, platform-kiellot, hintavertailusivustot ja selektiivinen jakelu). Lisäksi komissio arvioi uudelleen markkinaosuusrajoja, joiden alapuolelle jäätäessä osapuolet voivat hyödyntää ryhmäpoikkeusasetuksen luomaa turvasatamaa.

Näiden uudistushankkeiden lisäksi on varmaa, että kilpailuviranomaiset tulevat seuraamaan tarkasti algoritmien kehitystä ja niihin mahdollisesti liittyviä kilpailuongelmia. KKV on toistaiseksi julkaissut kaksi selvitystä (toinen koskee algoritmien välityksellä tapahtuvaa kolluusiota, toinen personoitua hinnoittelua), joiden perusteella se katsoo, ettei nykyisellä lainsäädännöllä pystytä puuttumaan kuin osaan algoritmien aiheuttamista ongelmista. Valvonnan tehostamiseksi sekä kuluttajien toimintamahdollisuuksien parantamiseksi algoritmien vaikutuksia ja merkitystä on KKV:n mukaan seurattava jatkossakin.[47]

Näiden tärkeiden uudistushankkeiden ohella kilpailuoikeudessa on parhaillaan käynnissä vielä perustavanlaatuisempi koko oikeudenalan perusteiden uudelleenarviointi. Oikeudenalan johtotähtenä on 1970-luvulta ja etenkin 1980-luvulta lähtien ollut kuluttajahyödyn tai kuluttajan ylijäämän maksimointi. Tätä on puolestaan usein mitattu edullisina hintoina. Teknologian kehitys, kuten ilmaiset internetissä tarjottavat palvelut, joista kuluttajat maksavat yksityisyytensä piiriin kuuluvilla tiedoillaan, ovat kuitenkin muuttaneet kaupankäynnin painopistettä. Samalla ilmastonmuutos pakottaa arvioimaan uudelleen sitä, miten mittaamme hyvinvointia. Onkin todennäköistä, että kilpailuoikeudellinen tarkastelu monipuolistuu, ja että muun muassa yksityisyyden suojaa ja vastuullisuutta painotetaan tulevaisuudessa entistä enemmän.[48] Juristien ja liike-elämässä toimivien muiden asiantuntijoiden kannattaa siis jatkossakin seurata oikeudenalan kehitystä, jotta toiminta pysyy kilpailulainsäädännön mukaisena.